Совершая исполнительную надпись нотариус не всегда проверяет, задолженность должника. Обычно, сумма, которую банк указывает в заявлении о совершении исполнительной надписи значительно отличается от той суммы, указанной банком в направленном заемщику требованию о погашении долга. Таким образом, имеем ситуацию, когда банк в требовании о погашении долга, например, указывает сумму 10000 грн, а в заявлении о совершении исполнительной надписи 11000 (дополнительно отмечая сумму штрафных санкций, успели набежать за месяц, когда было отправлено требование о погашении долга). Именно это и есть тот случай, когда имеется спорность задолженности, и когда нотариус обязан отказать банку в совершении исполнительной надписи.
Нередки случаи, когда нотариусы совершают исполнительные надписи с нарушением требований пункта 2.3 главы 16 Порядка, а именно совершают исполнительные надписи без проверки того, присылал банк заемщику требование о погашении задолженности.
В случаях валютных кредитов о неверности определения суммы к взысканию по исполнительной надписи, может свидетельствовать включение в ее состав суммы пени в размере двойной учетной ставки НБУ, которая начислена на денежное обязательство, выраженное в иностранной валюте — долларах США. Противоречит требованиям ст. 549, 551 ГК, поскольку неустойка (разновидностью которой является штраф и пени) не является денежным обязательством, а является санкцией за несвоевременное выполнение денежного обязательства, а потому на начисление и взыскание неустойки не распространяются положения статей 524, 533 ГК, которым сторонам договора предоставлено право определения валюты денежного обязательства в иностранной валюте.
Все эти нарушения в совокупности или по отдельности является основанием обращения в суд для защиты своих прав. Однако и здесь не без сложностей.
Во-первых, анализ действующего законодательства и судебной практики свидетельствует, что в иске следует ставить требование «признать исполнительную надпись нотариуса не подлежащей исполнению». Какое — либо другое требование, как «признать исполнительную надпись недействительным», «признать исполнительную надпись незаконной» не основываются на законе. В таком случае, судьи обычно указывают об отсутствии такого способа защиты прав, и отказывают в иске.
Во-вторых, возникают проблемы в определении процессуального статуса нотариуса как участника судебного процесса. В процессе нотариус должен принимать участие в качестве третьего лица, не заявляющего требований относительно предмета спора. Однако, в последние годы увеличилось количество решений, когда нотариус принимает участие в качестве ответчика. Определение нотариуса в качестве ответчика является правильным и возможным в том случае, когда речь идет о нарушении нотариусом правил совершения исполнительной надписи и при этом истец не ставит вопрос о защите права, возникшего на основании гражданского законодательства. И если в хозяйственном процессе при избрании статуса нотариуса следует руководствоваться Постановлением пленума Высшего хозяйственного суда от 24.10.2011р. №10 (согласно п.8 настоящего Постановления нотариус не может быть ответчиком, а привлекается в качестве третьего лица, не заявляющего самостоятельных требований на предмет спора), то в гражданском процессе на сегодня такой акт отсутствует, поскольку Высший специализированный суд Украины по рассмотрению гражданских и уголовных дел так и не высказал своей официальной позиции.
Исполнительная надпись нотариуса